Dr. Mario Houed V.
Profesor de la Universidad de Costa Rica
Magistrado de la Sala Tercera
I.- La Teoría del Delito. Su utilidad práctica
El Derecho Penal, como parte importante del control social institucionalizado, debe procurar una adecuada comprensión de sus temas de estudio, lo que normalmente depende en gran medida del desarrollo de nuestra cultura y de las circunstancias, de muy variada clase, que le rodean. De ahí pues, que trate de ajustar sus principios y normas (la llamada dogmática) a la realidad y de obtener una interpretación coherente y lógica -en lo que resulte posible conforme a la racionalidad que dicha labor supone-, pues construir una teoría alejada por completo de aquella sólo produciría un grave desequilibirio en las relaciones armónicas que cabe esperar entre una y otra. Lo anterior suele llevarse a cabo, además, con el importante auxilio que el Derecho Penal recibe a su vez de diversas áreas y disciplinas que le brindan sus conocimientos (la criminología, la psicología, la sociología, la historia, etc.) así como con la necesaria implementación de un sistema para su análisis, el cual no puede entenderse como un instrumento acabado y estático, completo en sí mismo, sino como algo perfectible que "debe estar sometido a la permanente crítica del devenir del mundo"(1).
De acuerdo con las razones expuestas, es una tarea ineludible definir con claridad el objeto principal de dicho planteamiento en base a ciertas directrices o líneas estructurales que permitan el mencionado acomodo teórico-práctico que se pretende. Por ello un concepto de "delito" que no establezca ninguna diferencia con cualquier otro modo de acciones humanas conflictivas resultaría inocuo: por ejemplo, no es lo mismo negarse a pagar el precio convenido por la reparación de un electrodoméstico (lo cual puede orginar el correspondiente reclamo ante el incumplimiento del compromiso), que sustraer por la fuerza el citado artefacto del sitio en que se encuentra, omitiéndose la cancelación de su arreglo. Esto es así porque no todas las conductas indeseables, inmorales, o reñidas con la normal convivencia humana, abren la posibilidad de una sanción penal.
La Teoría del Delito, entonces, como parte de la Ciencia Penal, se ocupa de explicar qué es el acto ilícito para tales fines; es decir, tiene la misión de señalar cuáles son las características o elementos esenciales de cualquier delito. De esa forma debe superar definiciones genéricas y ambiguas que pueden ser admisibles en ciertas áreas de estudio o útiles para otros efectos (por ejemplo en el ámbito social o criminológico), pero no para precisar el hecho específico que la legislación represiva castiga. En síntesis, como apunta el profesor Raúl Zaffaroni, la Teoría del Delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto(2), razón por la que no puede limitarse a definirla como una conducta dañosa que afecta intereses de terceros, o que vulnera los derechos de sus semejantes, o peligrosa para la convivencia social, etc., como tantas propuestas que suelen hacerse para significar un hecho contrario a las costumbres ciudadanas dentro de una comunidad.
a.- El concepto de delito para el Derecho Penal. Breve desarrollo de su evolución.
Con apoyo en lo expuesto, puede decirse que la doctrina mas autorizada ha logrado uniformar su criterio al señalar que el delito consta de cuatro elementos básicos o niveles analíticos, que son la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad(3). Sin embargo no siempre ha sido así, ni los contenidos asignados a cada uno de ellos son aceptados pacíficamente o de modo unánime. Hasta principios del presente siglo (1906), no se contemplaba el delito de tal manera, e incluso hasta antes de la segunda mitad del siglo XIX se desconocían los referidos elementos, examinándose aquel -en esa época- desde dos puntos de vista: la parte objetiva (imputatio facti o imputación del hecho) y la parte subjetiva (imputatio iuris o imputación de derecho). La primera se refería a la atribución de responsabilidad por la parte externa del hecho y el mal causado en el mundo exterior, mientras que la segunda concernía a la responsabilidad por la parte interna, esto es, la capacidad, conocimiento, intención, móviles, etc., del sujeto(4). Después de mediados del siglo XIX los aportes de la doctrina alemana van precisando más el examen de los diversos aspectos del delito, surgiendo el elemento acción como requisito básico suyo, acuñándose poco después (1867) por Ihering -en el campo del Derecho Civil- el concepto de antijuridicidad (como categoría jurídica objetiva que significaba contrariedad a Derecho). Dicho término se trasladó al área penal particularmente por von Liszt (1881), siendo entonces la acción antijurídica (que sustituyó en buena medida la llamada acción ilícita, injusta o ilegal) el núcleo del delito(5). Pero como la sanción penal clásica exige -por lo menos como regla general- la responsabilidad subjetiva (a diferencia de lo que suele ocurrir en el aspecto civil), se agregó el requisito de la culpabilidad (que venía a determinar esa clase de responsabilidad del individuo ante un acto concreto suyo), concepto utilizado inicialmente por Merkel y Binding, y, perfilado modernamente, como último elemento del delito contrapuesto al de la antijuridicidad, por el mismo von Liszt (1881). Faltaba sin embargo el elemento tipicidad, derivado del concepto de tipo, ya que resultaba obvio que no toda acción antijurídica y culpable podía ser sancionada como delito, a menos que se admitiera que ello era así sólo cuando la ley la reprimía con una pena. Surge entonces el citado elemento, establecido en un principio sólo como comprensivo de los aspectos objetivos o externos del hecho previsto en la descripción legal.
b.- El denominado concepto clásico de delito. El causalismo.
Al concepto anteriormente mencionado (acción típica, antijurídica y culpable) se le suele considerar el concepto clásico de delito, el cual, según se dijo, comenzó a desarrollarse de forma cuatripartita a comienzos del siglo XIX, y cuyo estudio doctrinario va a ser influenciado mas tarde por el positivismo científico.
Es así como, con base en el método analítico de este último, se llega a distinguir y separar claramente los mencionados elementos del hecho delictivo, estableciendo sus contenidos del siguiente modo: La acción, concepto ontológico base de los demás, era de carácter descriptivo, naturalista y causal (por lo que se denominó causalistas a los impulsores de esa teoría de la acción o criterio, cuya concepción vendría a determinar los restantes elementos de aquel). Es decir, se entendía la acción como impulso de la voluntad, generadora de un movimiento corporal que supone la causación de un resultado(6), por lo que puede decirse que se trataba de una visión fundamentalmente objetiva, donde lo que se destaca es el aspecto causal de las modificaciones o cambios en el mundo exterior que provienen de aquella, sin que se detenga a examinar el contenido propio de la citada voluntad (esto es, sin que interesara en este primer nivel qué fue lo que se propuso el sujeto, o el fin que lo llevó a realizarla).
El tipo y por ende la tipicidad (acción típica), también tiene un carácter objetivo, pues sólo comprende los elementos externos u objetivos del hecho previsto en la descripción legal (que por lo común son los únicos que aparecen expresados en la norma). De esa manera quedaban fuera del tipo todas las circunstancias subjetivas o internas del delito (por ejemplo el conocimiento, las intenciones, móviles, el descuido, o la actitud interna del sujeto, etc.) las que pertenecían a la culpabilidad (dolo y culpa). Por otra parte la tipicidad tiene un carácter descriptivo y no valorativo, ya que se afirma que el hecho simple de que una conducta esté descrita en la ley penal no implica todavía una valoración negativa ni positiva, sino neutra.
La antijuridicidad también es para esta concepción un elemento objetivo, valorativo y formal, pues sólo se enjuicia la parte externa del hecho: lo antijurídico o contrario a derecho consiste en modificar o perturbar un estado o situación jurídica valiosa, y aunque se hace una valoración negativa de la acción, lo valorativo recae sobre lo objetivo (ya que lo que se valora negativamente de la conducta son los resultados externos malos o indeseables jurídicamente).
Por último, es en la culpabilidad donde se sitúan todos los aspectos subjetivos del delito conforme ya se indicó. Al igual que en la acción se hablaba de un nexo causal material entre el movimiento y el resultado, en la culpabilidad se da la relación o el nexo psicológico, no material, entre el autor y el hecho. Ello da lugar a las formas de culpabilidad que reiteradamente mantuvo la anterior doctrina sustentadora de este concepto: el dolo y la culpa. El nexo psíquico que en el caso del primero une al sujeto con el hecho, es la voluntad de querer el resultado e incluso la intención (ya que aquel conoce lo que hace y quiere que se produzca); y aunque en el caso de la culpa resultaba más difícil encontrar dicho nexo, los seguidores de esta corriente lo ven en que se quiso la acción en sí, o en que se conoce o se podía conocer la producción del hecho típico.
Para finalizar este punto cabe advertir que como presupuesto de la culpabilidad se exigía la imputabilidad (es decir, la capacidad individual bajo condiciones de madurez y normalidad psíquica) así como otras circunstancias subjetivas del agente: propósitos, fines específicos que lo determinaron, condiciones particulares, etc., las que podían graduar o excluir la culpabilidad.
c.- El concepto neoclásico del delito.
Puede señalarse que la línea divisoria más relevante para el concepto clásico del delito se daba entre la parte objetiva (acción, tipicidad y antijuridicidad) y la parte subjetiva (la culpabilidad). Pero ello no satisfacía completamente a quienes se ubicaron bajo el dominio, en el campo jurídico, de la filosofía neokantiana, de modo más particular en el área del Derecho Penal influenciada por la filosofía de los valores de la llamada escuela sudoccidental alemana, que había abandonado el enfoque naturalista del positivismo científico. Con esta nueva corriente se da énfasis a lo normativo y axiológico, diferenciándose -entre otros aspectos- las llamadas ciencias del espíritu (a las que pertenece el Derecho) en el objeto y método empleado por las ciencias naturales (ya no va a ser, por ejemplo, el método empírico y de observación de estas últimas el que se utilice, sino que lo esencial es aprehender, entender y valorar significados y sentidos, aplicando las valoraciones a las obras y situaciones humanas).
La anterior característica se transmite a la concepción neoclásica del delito, dando lugar a que sus elementos se configuren en mayor o menor medida con enfoque normativo-valorativo, no siendo tan trascendente que se separen de modo tajante los elementos objetivos y subjetivos, pues se admite que puedan entrecruzarse. Así pues, en el elemento acción se mantiene el concepto tradicional, aunque despojado de su carácter naturalista y entendido de modo más amplio: se define ahora como conducta humana (o comportamiento), externa y dependiente de la voluntad, o como manifestación de voluntad hacia el exterior. La acción ya no es el simple movimiento corporal, limitada a la conducta activa con olvido de la pasiva, pues se piensa entonces en los delitos de omisión). Sigue manteniéndose, sin embargo, un concepto causal, donde todavía no interesa el contenido propiamente dicho de la voluntad, sino que lo fundamental es el aspecto externo (de carácter material o ideal) del comportamiento del sujeto y aunque se acepta que la conducta pueda ser activa o pasiva; lo habitual será la primera, con la causación de un resultado, en tanto que para la pasiva se señala la provocación de un "resultado" con su inactividad, que consiste precisamente en la no modificación del mundo exterior cuando así se requería.
Poco después surge un nuevo concepto de acción, que es el social, con un enfoque valorativo más destacado (concibe a aquella como un comportamiento humano socialmente relevante, lo que en varios autores apareció unido a la exigencia de imputación objetiva del resultado, "...de modo que negaban ya la cualidad de acción a la causación de un resultado que no sea jurídicamente imputable al acto...")(7).
El tipo ya no es, para la concepción neoclásica, un elemento puramente descriptivo y valorativamente neutro, sino que tiene como mínimo un carácter mixto, pues se reconoce en primer término que comprende en muchos casos elementos normativos, y aunque su función es meramente indiciaria de la antijuridicidad, es admisible que un indicio de desvalor no sea algo puramente neutro. Junto a esta posición se desarrolla otra que concibe al tipo con carácter esencialmente valorativo (es la llamada concepción del tipo como ratio essendi de la antijuridicidad, según la cual la tipicidad no es un mero indicio, sino que implica ya la antijuridicidad). Este enfoque mantiene a su vez dos vertientes distintas: la concepción del tipo escrito como tipo desvalorado (Mezger) y la teoría de los elementos negativos del tipo (Frank). Para tales posiciones, el tipo es un tipo de injusto, sin que deba hablarse de acción típica y antijurídica, sino de acción típicamente antijurídica.
Por otro lado en la concepción neoclásica que estamos examinando, el tipo se sigue concibiendo como categoría predominantemente objetiva, pero no de modo exclusivo, puesto que se descubre que en algunos delitos pueden existir "elementos subjetivos del tipo" que son ánimos o fines específicos, distintos del dolo (por ejemplo el ánimo de lucro en ciertos ilícitos). La antijuridicidad se observa con mayor o total vinculación a la tipicidad según se dijo (se habla no solo de un concepto formal de antijuridicidad -como mera comprobación lógica de la contradriedad con las normas jurídicas-, sino que se comienza a utilizar un concepto material de ella, como dañosidad o nocividad social de la conducta). En la culpabilidad se produce un cambio significativo, pues se abandona la concepción psicológica y se sustituye por el llamado concepto normativo, según el cual aquella se entiende como "reprochabilidad" o conjunto de condiciones que permiten formular un juicio de reproche al sujeto por su conducta, corriente -que vale la pena advertir- se sigue manteniendo mayoritariamente en nuestros días, aunque con diversas modificaciones sobre el número y clase de los elementos que hacen posible esa censura individual.
d.- Los aportes del finalismo. Estructura compleja del tipo.
Uno de los cambios más profundos para la Teoría del Delito lo produjo la denominada corriente finalista de la acción, especialmente al término de los años cuarenta y hasta la década de los sesenta, pese a que sus inicios pueden remontarse con Welzel a los años treinta, coincidiendo con los orígenes de la teoría social de acción, y con el auge del Derecho Penal de autor que luego señalaremos como un obstáculo para la evolución del Derecho Penal democrático(8). El finalismo supera los conceptos causalistas anteriores y concibe la acción atendiendo su principal aspecto subjetivo: el contenido de la voluntad, que radica precisamente en su propósito o fin, ya que esto es lo que distingue la conducta humana de los fenómenos naturales. Tal punto de vista implica que como los posteriores elementos del delito (tipicidad y antijuridicidad) van referidos a la acción, tengan que ser calificativos o predicados que afectan no sólo a la parte externa de la conducta, sino también al elemento que fundamenta aquella, es decir, su finalidad. Al principio en los delitos culposos Welzel seguía entendiendo que tanto la tipicidad como la antijuridicidad recaían de modo exclusivo sobre la parte externa de la acción (sobre la causación de los resultados desvalorados, ya que la finalidad resultaba jurídicamente irrelevante). Sin embargo, luego modificó su posición, para sostener que en tales hechos también es esencial para el injusto típico otro elemento subjetivo de la acción, diferente de la finalidad, que es la falta al deber de cuidado (o el carácter descuidado en la realización del hecho). Es así como tanto el tipo como la antijuridicidad se subjetivizan, dejando de ser elementos predominante o exclusivamente objetivos, para pasar a tener carácter mixto: el tipo se concibe con un aspecto objetivo (que es la manifestación de voluntad en el mundo físico requerida por el tipo) y un aspecto subjetivo (que es el aspecto interno, la voluntad propiamente dicha, manifestada en el dolo); así pues, se estructura la concepción compleja del tipo penal, dejando atrás el tipo simple o unitario que sólo contemplaba el aspecto externo u objetivo. La antijuridicidad igualmente implica un juicio valorativo, aunque se trata de un juicio de contrariedad con la norma objetiva de valoración, sin que suponga todavía un quebranto a la norma subjetiva de determinación, lo cual se examina en la culpabilidad.
Como consecuencia del traslado del dolo y la culpa al tipo, que llevó a algunos autores a acusar al finalismo de "vaciar" la culpabilidad(9), se produce un replanteamiento de este último elemento, aunque manteniendo la concepción normativa que la señala como reprochabilidad. Dicha corriente la despoja, eso sí, de elementos valorativos neutros (el dolo neutro) y le deja sólo aquellos (como la conciencia del injusto) auténticamente relevantes para el juicio de reproche individual. Tal posición, avalada por un sector mayoritario de la doctrina por ser la más coherente y admisible, supera la idea tradicional del llamado "dolus malus" (el denominado dolo culpable, compuesto del conocimiento y voluntad de realizar la parte objetiva del tipo, además de la conciencia de la antijuridicidad, ya que se concebía como requisito de la culpabilidad plena) y lo sustituye por el concepto de "dolo natural" (ubicado en el tipo de injusto) que podría tener perfectamente un demente, un niño o un indígena que esté en error de prohibición, independientemente de que luego su conducta sea inculpable.
El finalismo se inclina por mayoría, entonces, hacia una teoría "estricta de la culpabilidad", frente a la cual surge la llamada "teoría limitada de la culpabilidad", que viene a ser la necesaria complementación de la teoría de los elementos negativos del tipo, ya referida anteriormente, presentando ambas, enfoques distintos en áreas sensibles del último nivel de análisis del delito, en particular en lo que se refiere al error en las causas de justificación (justificación putativa), tema que luego será objeto de nuestro estudio(10).
e.- Un paréntesis en la evolución del Derecho Penal democrático: El surgimiento del Derecho Penal de autor.
Con el auge del nacionalsocialismo (nazismo) en Alemania, durante los años treinta e inicios de los cuarenta, surge la doctrina penal que lo apoya, conocida como Escuela de Kiel, impulsando el abandono del Derecho Penal de acto (o de hecho), el cual se consideraba con excesivas garantías en favor de los delincuentes, debido a la orientación liberal que avalaba la Teoría del Delito y de la pena; de ahí que suele usarse "Derecho Penal liberal" como sinónimo de Derecho Penal democrático, para contraponerlo al Derecho Penal autoritario o totalitario. Tal movimiento logra sustituir aquel por un Derecho Penal más intervencionista, "eficaz" y represivo, que es el Derecho Penal de autor, para lo que se requiere la construcción de "tipos de autor" (que sancionan ya no el hecho o el acto en sí, sino la personalidad o peligrosidad de los delincuentes, procurando su "adecuado" tratamiento).
La anterior concepción, pese a que ganó muchos adeptos a los regímenes totalitarios (puesto que permite reprimir a los disidentes con mayor facilidad al desprotegerlos de la tutela de sus garantías y derechos) nunca obtuvo unanimidad en la doctrina, ni siquiera en Alemania durante la oprobiosa dominación nazi, y, por el contrario, es sumamente criticada en la actualidad. Pese a ello hoy se reconoce que un pequeño sector del Derecho Penal de culpabilidad -que por lo general es Derecho Penal de acto-, contiene por excepción (a veces por derivación de ideas generales de "política criminal" que pretenden disminuir la delincuencia de modo poco ortodoxo) ciertas formas de Derecho Penal de autor, lo que no deja de ser cuestionable.
En cualquier caso es cierto que todo el Derecho Penal de peligrosidad se sustenta sobre un Derecho Penal de autor, mientras que el Derecho Penal de culpabilidad (establecido dentro de un sistema de Derecho Penal liberal o democrático) debe fundamentarse sobre un Derecho Penal de acto, aunque se le critique por contemplar excepcionalmente modalidades del primero(11).
II.- Panorama actual sobre el Derecho Penal y la Teoría del Delito.
a. Generalidades.
No cabe duda que el Derecho Penal de hoy se encuentra inmerso en una realidad socio-política que no le resulta muy favorable y que sus reconocidas deficiencias han convertido en un lugar común el que se aluda de modo reiterado a la "crisis" que enfrenta(12). Ello no es un espejismo, pues por una parte, es evidente que sus mecanismos represivos y sus sanciones no han sido eficaces para disminuir el delito o disuadir seriamente a los infractores; es decir, la pena no ha cumplido satisfactoriamente su función de "prevención positiva" (entendida como aquella que se dirige a quienes no han delinquido) ni de "prevención negativa" (dirigida a quienes ya delinquieron). Por otro lado, los legisladores e impulsores de la correspondiente normativa han continuado, en no pocos casos, con la práctica -endémica en América Latina- de seguir sancionando penalmente muchas conductas que tal vez no ameritan esa clase de control o que quizás pueden estar bajo la tutela de otras áreas jurídicas (por ejemplo del Derecho Civil, del Derecho Comercial, etc.) o a las que se les puede buscar soluciones "despenalizadas" (diálogo, conciliación, arreglos a nivel administrativo, etc,) que permitan un desahogo del sistema o al menos intentar un rumbo diferente para luego examinar sus resultados. Se ha acusado al referido sistema y al Derecho Penal de ser obsoletos e ineficaces, pero paradójicamente en ciertos casos se les quiere convertir en instrumentos más represivos ante los cuestionados problemas de "seguridad ciudadana", de supuesto fomento de la "impunidad", y de otras tantas congojas de nuestras comunidades (ciertas o ficticias) de los que muchos medios de comunicación de masas suelen hacerse eco.
Sin embargo en los últimos años, con la desaparición de regímenes autoritarios ha comenzado a aparecer con fuerza una corriente democratizadora de las instituciones punitivas que viene a dar nuevos aires a las ideas liberales de antaño, como lo es el respeto de los Derechos Humanos, el resurgimiento de las garantías constitucionales, la creación de organismos de tutela (nacionales e internacionales), que han venido a fortalecer la doctrina del Derecho Penal mínimo dentro de un marco de garantías que lo avalan. Ello no impide que algunos sectores minoritarios aboguen por criterios abolicionistas(13), lo que concuerda en mucho con otros que cifran sus esperanzas -según se dijo- en alternativas diferentes para la solución de los conflictos (RAC) inclusive en materia penal, presentando un panorama que aunque bastante inexplorado, no debe mirarse con indiferencia por sus fundadas críticas y sus interesantes propuestas para disminuir la tensión social en un mundo cada vez más complejo. En todo caso, no es ajeno a la legislación, a la teoría ni a la realidad, que un Derecho Penal de mínima intervención pueda a su vez buscar nuevas respuestas dentro de las diversas opciones que pregonan aquellos movimientos.
b.- Causalidad e imputación objetiva.(14)
Al mismo tiempo que se cuestiona la eficacia del Derecho Penal y los fines de la pena(15), aparecen nuevas teorías o se reformulan otras que presentan algunas novedades dentro de la Teoría General del Delito. Dentro de ellas se encuentra la denominada moderna teoría de la imputación objetiva, que pese a bien ponderadas objeciones y críticas(16) ha cobrado fuerza en Europa, especialmente en Alemania y España, donde ya los tribunales acuden a ella con cierta frecuencia para establecer las responsabilidades penales. La imputación objetiva del resultado suele estimarse como un requisito implícito del tipo (en los delitos de resultado); esto es, se le debe considerar en la parte objetiva de aquel, para distinguirlo de los aspectos que conforman su parte subjetiva. En los delitos comisivos normales -los que se realizan mediante actividad- la imputación objetiva presupone inexcusablemente que exista relación causal material entre la acción y el resultado, pues si no ocurre de esa manera (o sin que así se compruebe) ya no se puede discutir si se imputa jurídicamente dicho resultado; en cambio, en los delitos de comisión por omisión o supuestos de omisión impropia no hay causalidad material entre la conducta omisiva y el resultado, pero sí imputación objetiva de éste a la omisión conforme a criterios estrictamente normativos(17).
El concepto de imputación objetiva suele reconocerse como proveniente de Larenz y Honig (1927, 1930) quienes a su vez acudieron a la respectiva teoría de Hegel para formular una exigencia -apoyada en criterios teleológicos- de que la causación del resultado fuese "adecuada" y por eso le podía ser "imputada objetivamente" a la acción. Así pues se le concibió en sus inicios como un requisito de la tipicidad y también de la acción. De esa manera apareció hasta los años 50-60 vinculada a la teoría objetivo-final de la acción como teoría de la "acción típica", denominada luego concepto social de la acción. Pero después de los años sesenta se desvincula de este último concepto y pasa a entenderse como elemento del tipo adicional a la causalidad y no se limita a la exigencia de adecuación sino que se amplía a otros requisitos como el fin de la norma o el de la realización del riesgo, siendo hoy admitido por la doctrina dominante de tal modo. Para ésta, entonces, hoy día la imputación objetiva del resultado significa que el mismo puede jurídicamente (teleológico-valorativamente) atribuirse a una acción como obra suya, y no como obra del azar, lo cual es necesario para el indicio de antijuridicidad penal que en principio supone la conducta que realiza el tipo en sentido estricto, independientemente de que la citada imputación pueda plantearse también en la participación criminal (complicidad e instigación) y no sólo en la autoría(18).
Para establecer la forma en que debe aplicarse la imputación objetiva se recurre a diversos criterios. Los más reconocidos son: (i) el de la adecuación de la acción y del curso causal -que supone a la adecuación de la acción la creación de un riesgo mínimamente relevante-, (ii) la concordancia con el fin de protección de la norma, y como subcriterio de éste, (ii.1.)la realización del peligro de la acción. Otros criterios que suelen agregarse a los anteriores son los relativos a la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado o los del incremento y disminución del riesgo, o el de la evitabilidad.
1.- El criterio de adecuación.
Afirma en primer término que la acción causante del resultado debe ser adecuada para alcanzarlo, lo que a su vez exige que, ex ante, sea objetivamente previsible que con tal actuación se pueda causar ese resultado en la forma específica en que se produjo. Así pues, la previsibilidad objetiva del resultado se juzga a priori, en el momento de actuar, conforme al criterio del hombre medio, implicando cierto grado de posibilidad o probabilidad de que se produzca (no cuenta la previsibilidad subjetiva o individual que dependa de la excitación o alteración del sujeto o de su menor educación o inteligencia, etc., lo cual sería importante para la culpabilidad, sino la previsibilidad objetiva o general en relación con el hombre medio).
2.- El fin de protección de la norma y realización del peligro inherente a la acción.
Señala que la imputación objetiva requiere además que el resultado concreto causado encaje en el fin de protección o evitación de la norma; esto es, que coincida con el tipo de causación de resultados que precisamente la norma prohibitiva directa o la norma de cuidado vulnerada pretenden evitar. Para ello es necesario primeramente que el resultado concreto suponga justamente la realización del peligro inherente a la acción inicial (con cierta probabilidad de que aquel se va a producir). Además debe admitirse que la idea del fin de protección de la norma es un criterio interpretativo más amplio que puede excluir la imputación objetiva de otros resultados no coincidentes con tal fin.
3.- La creación de un riesgo "jurídicamente desaprobado" o no permitido.
Este criterio apunta que si la acción implica ya una dosis considerable de peligro, pero proviene de un riesgo permitido y por tanto jurídicamente aprobado, no puede haber imputación objetiva del resultado. Para caracterizar el vínculo que debe darse entre la conducta que genera un riesgo jurídicamente desaprobado y la producción del resultado penalmente relevante, los seguidores de esta tesis diferencian la creación y la realización de riesgos. Sin embargo debe aclararse que tal postura ha sido la más criticada, inclusive por quienes apoyan la corriente de la imputación objetiva manteniendo sus principios generales(19).
4.- El incremento y disminución del riesgo.
Con sustento en este criterio -bastante complejo-, formulado por Roxin, se pretende resolver los casos de cursos causales hipotéticos en que la supuesta conducta alternativa correcta, con seguridad o gran probabilidad también habría causado el resultado. Es decir, propone comparar el grado de peligro que suponía la acción incorrecta, con el riesgo permitido que hubiera supuesto la hipotética acción correcta: si hay un incremento del riesgo permitido, habrá imputación objetiva; pero ésta no existirá si no hay aumento de él, porque ello violaría el principio de igualdad.
5.- Otros criterios adicionales.
Otros criterios adicionales, como el de la evitabilidad y dominabilidad (que supone que un resultado puede serle atribuído a su autor cuando haya podido "dominar" el suceso y conducirlo a su producción, deviniendo en evitable), no han tenido mayor sustento dentro de los seguidores de la teoría de la imputación objetiva por diversas dificultades en su implementación(20).
c.- El tratamiento de la culpabilidad.
Uno de los temas que ha sido objeto de las más enconadas controversias dentro de la Teoría del Delito, es sin duda alguna el de la culpabilidad. Según decíamos al examinar anteriores aspectos, este elemento ha sufrido no pocas modificaciones en su concepción, pasando desde una tesis psicológica (la culpabilidad entendida como relación psíquica, sin contemplar el aspecto valorativo, lo que significaba que el dolo es parte integrante suya) hasta llegar a una tesis eminentemente normativa (la culpabilidad entendida como juicio de reproche que supone la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad de la conducta y que el ámbito de autodeterminación del sujeto haya tenido cierta amplitud).
Desde luego, cabe advertir que ciertos sectores de la doctrina han desarrollado otros conceptos de culpabilidad que no necesariamente siguen las pautas establecidas para su tradicional análisis, y en determinados casos, incluso pretendiendo formularlo desde una óptica diferente, o al menos desde una perspectiva orientada hacia criterios que no suelen ser tan conocidos. Aunque dichas posturas no han alcanzado apoyo mayoritario, resulta de interés mencionar algunas de ellas ya que mantienen importantes críticas del concepto comúnmente aceptado, o aún podrían servir como complementos de éste en lo que así pudiera considerarse:
1.- La "co-culpabilidad". Acuñado del Derecho Penal socialista, según este criterio todo sujeto actúa en una circunstancia dada y con un ámbito de autodeterminación también dado, condicionados por causas sociales que no se le pueden cargar al momento de establecer el juicio de reproche(21). Lo anterior suele admitirse en la medida en que para graduar la pena se toman en cuenta las necesidades o dificultades del individuo para ganarse el sustento propio.
2.- Culpabilidad fundamentada en la teoría del fin de la pena (Roxin), que sostiene que aquella puede apoyarse "como un puro criterio político, a partir de la finalidad de la pena"(22), lo que significa que si no hay posibilidad de evitar el injusto, carece de sentido sancionarlo. Para el Prof. Zaffaroni el principal obstáculo a esta tesis radica en que invierte el planteamiento general de la cuestión, según el cual debe conocerse si hay delito para saber si se debe aplicar una pena y no a la inversa.
3.- Otra teoría es la de la llamada "atribuibilidad" (Maurach y Bacigalupo), según la cual debe distinguirse entre lo que es exigencia conforme a un término medio, que fundaría una responsabilidad por el hecho, y la exigencia conforme a pautas individualizadas, que darían lugar a la culpabilidad como juicio de reproche individualizado: "...culpabilidad y responsabilidad serían así, dos estadios de una más general atribuibilidad del injusto..."(23). La objeción más relevante es que complica de forma innecesaria el contenido de la culpabilidad.
4.- Un criterio interesante aunque polémico es aquel que sostiene que existe verdadera inculpabilidad en los supuestos en que no hay posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad de la conducta, mientras que en los casos en que opera una simple reducción del ámbito de autodeterminación del sujeto lo que hay no es inculpabilidad, sino una causa de exclusión de la pena fundada en la escasa culpabilidad (así Bacigalupo). Tal distingo lleva al estado de necesidad inculpante y otros presupuestos a la posición degradada de causas de exclusión de la pena, en razón de que la posibilidad de actuar de otro modo no se halla del todo excluída.
Tampoco se hallaría del todo excluída la exigibilidad en ciertos supuestos de inimputabilidad o en algunos casos de error de prohibición, lo que hace inexacto el planteamiento(24).
d.- La culpabilidad como concepto normativo.
Puede decirse que la culpabilidad normativa fue tomada de Aristóteles, pese a separarse de su aspecto meramente moral y ético para referirlo al área específica del Derecho Penal. Conforme señalábamos al iniciar el tratamiento del presente tema, hoy día el criterio dominante considera que la culpabilidad debe estimarse como juicio de reproche (reprochabilidad), en el cual al sujeto le haya sido exigible la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y que las circunstancias en que actuó no le hayan reducido su ámbito de autodeterminación por debajo de un umbral mínimo. Por otra parte, las teorías que ubican el dolo y la culpa en la culpabilidad (causalistas) no siempre exigieron que el primero (dolo culpable) tuviese una efectiva consciencia de la antijuridicidad, sino que hubo algunas que al lado del dolo -pero fuera de él- ubicaron el requisito de la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad, entendido como conocimiento potencial o posibilidad de conocimiento. Esta tesitura era más coherente y se mantiene cuando el dolo se elimina de la culpabilidad para trasladarlo al tipo, constituyendo la llamada teoría estricta de la culpabilidad (que aparece actualmente como la de mayor aceptación). Frente a este última surge la denominada teoría limitada o restringida de la culpabilidad, como lógica complementación de quienes siguen la teoría de los elementos negativos del tipo(25), según la cual las causas de justificación son causas de atipicidad, siendo que la tipicidad comprende -como elementos negativos- las ausencias de causas de justificación. Así pues, de acuerdo con dicha posición, la consciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad, pero cuando depende del conocimiento de la falta de situación de justificación se ubica en la tipicidad (dolo), mientras que en la primera (teoría estricta) la posibilidad de comprensión del injusto (conocimiento potencial) se halla en la culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo, sea que éste se encuentre en el tipo (estructura finalista) o en la culpabilidad (estructura causalista).
e.- Tratamiento del error.
Aunque en el Derecho Penal están superados los conceptos de error de hecho y de error de derecho por los problemas que representaron sus anticuados planteamientos(26), estableciéndose hoy el fundamento del error en el tipo o en la prohibición, según sea que, respectivamente, se incurra en yerro sobre algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción, o que se crea que el hecho realizado no está sujeto a pena, es lo cierto que de acuerdo con el concepto que se tenga de la culpabilidad así serán las consecuencias en el examen y tratamiento del mismo, particularmente en lo que atañe a los errores sobre las justificaciones putativas. Debe reconocerse inicialmente que el error de prohibición incide sobre la culpabilidad, la que se puede eliminar del todo si el primero es invencible o insuperable, atenuándose la pena prevista para el delito cuando así no fuese. En cambio, en el caso del error de tipo si el yerro es invencible se elimina la tipicidad, pero si es vencible o superable, se mantiene la posibilidad de sancionar la conducta culposa (por falta al deber de cuidado) en los delitos que así lo permitan. La principal diferencia se presenta cuando en aplicación de la teoría de los elementos negativos del tipo y por ende de la teoría limitada de la culpabilidad, se interpreta que el error en los presupuestos de hecho de una causa de justificación (justificación putativa) se está ante un error de tipo, mientras que para los que se apoyan en la teoría estricta de la culpabilidad en tal caso se estaría ante un error de prohibición. Este último criterio fue seguido por la Sala Tercera Penal a partir de su resolución No. 446-F-del 25 de setiembre de 1992, donde se realiza un estudio interpretativo de los requisitos del conocimiento exigidos por el actual Código Penal costarricense. Sin embargo, un fallo posterior del Tribunal Superior de Casación Penal (que conoce como última instancia recursos por delitos con penas de menor gravedad) sostuvo la tesis contraria en Voto 805-F-96 de las 10:15 hrs. del 8 de diciembre de 1996, esto es, que se trata de un error de tipo, aunque no señaló de modo expreso cuál es el concepto de culpabilidad que estima correcto, pues llegó a la conclusión dicha, en apariencia, porque consideró que la acción debía analizarse exclusivamente dentro de lo establecido por el artículo 34 ibid, ya que "... interpretarlo de otra forma, independientemente de la rigurosidad técnica del análisis, sería una interpretación en perjuicio ..."(sic). No obstante, tal postura -seguida de ordinario por la jurisprudencia y un sector doctrinal español- ha sido criticada con dureza por otros autores que estiman que con ello no sólo se puede llegar a una peligrosa confusión entre antijuridicidad y culpabilidad, sino que además niega, a su vez, a las víctimas de las acciones realizadas en situación de justificación putativa, la posibilidad de legítima defensa real, "...con lo que se produce una indeseable desprotección de personas, en todo caso inocentes, que no tienen por qué soportar los errores ajenos por fundados que sea..."(27). Desde luego no se desconoce que existen otras teorías disidentes sobre el error, las que se pronuncian contra las anteriormente analizadas, en especial la ya referida de los elementos negativos del tipo y la denominada de la precedencia de la antijuridicidad con respecto al tipo, para la cual la diferencia entre este último y la antijuridicidad resulta artificiosa y en la práctica de imposible manejo(28). Pese a todo ello, sea que se estime más ajustada a la realidad una teoría monista o que sigamos con la dualista, consideramos que mientras la teoría del error no se desvíe mayoritariamente hacia criterios distintos de los que la han venido sustentando -lo cual cabe reconocer como posible-, no existe mayor margen para un tratamiento diverso sobre los presupuestos de hecho de las causas de justificación.
CONCLUSIONES
Los temas que fueron analizados no agotan de modo alguno los problemas que enfrenta el Derecho Penal actual y la Teoría del Delito en que se apoya. Desde luego existen aspectos de medular importancia que ni siquiera fueron mencionados, entre los cuales destaca el relativo a los bienes jurídicos y la antijuridicidad, entre otros que en definitiva son vitales para integrar de modo más comprensivo y eficaz el estudio de la ciencia a que se refieren. Tampoco entramos a discutir la afirmación de que carece de importancia el concepto final de acción y el sistema finalista que se estructuró para sustituir la tradicional Teoría del Delito (causalista) ante las nuevas influencias de la sociología funcionalista y sistémica que se vienen desarrollando con fuerza, particularmente en Alemania(29), pues ello derivaría en un extenso examen que se alejaría de las metas propuestas en este breve ensayo, donde lo que se quiso fue esbozar algunas ideas relativas a cuestiones que si bien son muy importantes, no son las únicas ni exclusivas de la doctrina aquí expuesta. En todo caso, mi mayor deseo es haber podido orientar el estudio de los problemas que fueron señalados. Si pude o no lograrlo queda a juicio de los lectores.
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
Bottke, Wilfried. "La actual discusión sobre las finalidades de la pena", en Política Criminal y Nuevo Derecho Penal (homenaje al Profesor Klaus Roxin), compilado por Jesús-María Silva Sánchez editor José María Bosch, Barcelona, 1997, p.p. 41 y ss.
Fernández C., Juan. Delito y Error, Perspectiva político criminal, Temis, Bogotá, 1990.
González, Patricia, y Soto Arroyo, Hannia. Imputación Objetiva en el Derecho Penal, Librería Barrabás, San José, Costa Rica, 1998.
Londoño Berrío, Hernando. El error en la moderna Teoría del Delito, Temis, Bogotá, 1982.
Luzón Peña, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I., Editorial Hispamer, Managua, s.a.e.
Luzón Peña, Diego-Manuel. Iniciación a la Teoría General del delito, Editorial UCA, Managua, Nicaragua, 1995, p.p. 13 y ss.
Muñoz Conde, Francisco. El error en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989.
Sánchez C. y Houed M. La abolición del sistema penal. Perspectiva de solución a la violencia institucionalizada, Editec editores S.A., San José, Costa Rica, 1992.
Silva Sánchez, Jesús-María. "Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo"; de Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, p.p. 13 y ss.
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General, sexta edición, Ediar, Argentina, 1986.
NOTAS:
(*) Colaboró en la revisión de este artículo el Lic. Alexander Rodríguez Campos, especialista en Ciencias Penales.
(1) Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General, sexta edición, Ediar, Argentina, 1986, p.13.
(2) Ibid., p. 318.
(3) Cabe advertir que un sector minoritario de la doctrina pretendió incluir a la punibilidad como un quinto elemento del delito, lo cual hoy día suele rechazarse al estimar que aquella surge precisamente como consecuencia del hecho delictivo que la ley sanciona (por ser una acción típica, antijurídica y culpable), sin olvidar que incluso en ciertos supuestos, pese a la existencia de tales elementos, no se impone pena alguna (por ejemplo en las llamadas "excusas absolutorias" o en otras situaciones similares).
(4) Para mayor información sobre este tema ver de Luzón Peña, Diego-Manuel; Iniciación a la Teoría General del delito, Editorial UCA, Managua, Nicaragua, 1995, p.p. 13 y ss.
(5) Ibid, p.15.
(6) Von liszt la definía como una inervación muscular producida por la energía de un impulso cerebral, que a través del medio natural y de acuerdo con las leyes causales de la naturaleza, provoca una mutación o cambio en el mundo externo, perceptible por los sentidos.
(7) Luzón-Peña, Diego Manuel. Op. cit., p.28.
(8) Ibid., p.p. 35 y ss.
(9) Cabe advertir que el contenido de la culpabilidad no queda tampoco reducido con el finalismo "...a los elementos primero y último del concepto neoclásico de culpabilidad, o sea, a la imputabilidad y la ausencia de causas de exculpación, sino que Welzel señala que tras la imputabilidad (y antes de la ausencia de causas de exculpación) operan como requisitos de la culpabilidad, la libertad o poder actuar de otro modo -lo que también iba sobreentendido en la concepción normativa neoclásica- y, sobre todo, la conciencia de la antijuridicidad...". Luzón Peña, Diego Manuel. Op. cit., p.p. 38 y 39.
(10) Ver al respecto de Zaffaroni, Raúl. Op. cit., p.p. 527 y ss.
(11) Para mayor información sobre este tema consultar: Zaffaroni, Raúl. Op. cit., p.p. 72 y 73.
(12) Ver sobre este tema, entre otras, la obra de Silva Sánchez, Jesús-María. "Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo"; de Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, p.p. 13 y ss.
(13) Para mayor información sobre este tema puede consultarse de Sánchez C. y Houed M. La abolición del sistema penal. Perspectiva de solución a la violencia institucionalizada, Editec editores S.A., San José, Costa Rica, 1992.
(14) A mayor abundamiento, sobre la imputación objetiva, véase: González, Patricia, y Soto Arroyo, Hannia. Imputación Objetiva en el Derecho Penal, Librería Barrabás, San José, Costa Rica, 1998. Las autoras realizan un amplio análisis sobre el origen y evolución de dicha corriente, y desarrollan los diferentes criterios utilizados en su aplicación, señalando las críticas que suelen plantearse a cada uno de ellos.
(15) Sobre este punto resulta de sumo interés la lectura del artículo "La actual discusión sobre las finalidades de la pena" del profesor alemán Wilfried Bottke, que aparece en el libro publicado en homenaje al Profesor Klaus Roxin, Política Criminal y Nuevo Derecho Penal, compilado por Jesús-María Silva Sánchez y publicado por José María Bosch, Barcelona, 1997, p.p. 41 y ss, donde su autor analiza y critica los propósitos de la llamada prevención de asociación (que pretende alcanzar una concepción globalizante dirigiendo la interpretación del Derecho Penal, del Derecho sancionador y del Derecho Procesal Penal). Asimismo examina la teoría de la pena de la prevención de integración de Roxin, y otros aspectos que sobre dicho tema hoy día están siendo planteados o reformulados.
(16) Para conocer las críticas fundamentales a esta teoría y los principales aspectos en que se asienta su origen y desarrollo, consultar de Vargas González, Patricia y Soto Arroyo, Hannia. Op. cit., p.p.120 y ss.
(17) Para mayor información sobre este tema ver de Luzón Peña, Diego Manuel. Op. cit., p.p. 97 y ss.
(18) Ibid., p.p. 99-100
(19) Así Luzón Peña, Diego- Manuel. Op. cit., p.p.106-107.
(20) Vargas González, Patricia y Soto Arroyo, Hannia. Op. cit., p.p.102 y 103.
(21) Zaffaroni, Raúl. Op. cit., p. 520.
(22) Ibid., p. 521.
(23) Ibídem.
(24) En ese sentido el Prof. Zaffaroni cuestiona esa relación "inculpabilidad e impunidad" que con esta teoría pretende introducirse: "...Precisamente porque no se halla totalmente excluída la otra posibilidad es que algunos autores han pretendido quitar la imputabilidad (capacidad psíquica de culpabilidad) del ámbito de la culpabilidad y llevarla a mera causa de exclusión de la pena (Antolisei). Entedemos que tan graduable es el concepto de culpabilidad en el supuesto de posibilidad de comprensión de la antijuridicidad como en el del requerimiento de un cierto límite en el ámbito de autodeterminación...". Ibid., p. 522.
(25) Mayor información sobre las críticas a esta teoría puede verse: Zaffaroni, Eugenio. Op. cit., p.p. 381 y 382, punto 225.
(26) Entre otros, ver: Londoño Berrío, Hernando. El error en la moderna Teoría del Delito, Temis, Bogotá, 1982, p.p. 13.
(27) Muñoz Conde señala, con razón que: "...de lo que en estos casos y similares se trata no es tanto de la posible exención de pena del que actúa putativamente en situación justificada, sino de si esa creencia errónea, por explicable que parezca, puede convertir lo que todo lo más puede ser una causa de exculpación en una auténtica causa de justificación con todas sus consecuencias, es decir, eliminando las posibilidades de que el afectado por la acción pueda reaccionar a su vez en legítima defensa, excluyendo la responsabilidad civil directa, o subsididiaria del Estado, etc....A mi juicio, la licitud o ilicitud de un hecho típico no puede depender sólo de las creencias subjetivas del particular, por muy explicables que sean, por lo menos mientras se siga manteniendo la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad base de la actual Teoría del Delito y del tratamiento dualista del error...Por tanto, creo que igual criterio hay que mantener en todas las demás causas de justificación". Muñoz Conde, Francisco. El error en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 55.
(28) Fernández C., Juan. Delito y Error, Perspectiva político criminal, Temis, Bogotá, 1990, p.p. 50 y ss
(29) Ibid., p.p.54 y 55.
Fuente extraída de: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2015/houed15.htm
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